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23 de Setembro de 2019

Apontamentos sobre o combate à improbidade administrativa no Brasil sob a égide das Constituições Federais de 1946, 1967 e 1988

Eduardo de Carvalho Rêgo, Advogado
há 8 meses

Até a promulgação da Constituição Federal de 1946, a improbidade administrativa não possuía tratamento específico/autônomo no ordenamento jurídico brasileiro. Todas as normas que objetivavam punir os servidores públicos em virtude de malversação de bens e dinheiros públicos tinham natureza eminentemente penal[1]. Conforme salientado por Waldo Fazzio Júnior, “Desde a proclamação da República (1889), apenas em 1946, o direito constitucional brasileiro voltou seus olhos para a necessidade de inserir entre seus postulados a prevenção e a correção do desvirtuamento da Administração Pública, pelos seus próprios agentes”.[2]

Embora a Constituição Federal de 1946 não tenha tratado expressamente dos atos de improbidade administrativa em si, no rol de direitos e garantias individuais previu que “A lei disporá sobre o seqüestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica” (art. 141, § 31).

Como se vê, nesse primeiro momento, a ocorrência do que hoje se conhece por ato de improbidade administrativa ficou vinculada à hipótese de enriquecimento ilícito. E com base nessa premissa é que foram editadas duas importantes leis no então incipiente combate à improbidade administrativa no Brasil: a Lei nº 3.164/1957 (Lei Pitombo-Godói Ilha) e a Lei nº 3.502/1958 (Lei Bilac Pinto).

A Lei nº 3.164/1957 (Lei Pitombo-Godói Ilha) instituiu no ordenamento jurídico pátrio o sequestro e a perda em favor da Fazenda Pública dos bens adquiridos pelo servidor público, por influência ou abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica. Depreende-se da leitura de seus quatro artigos que a referida norma objetivou desvincular as sanções inerentes aos atos de improbidade administrativa das sanções decorrentes de ilícitos penais, principalmente quando prescreveu que “A extinção da ação penal ou a absolvição do réu incurso nos crimes capitulados no Título XI da Parte Especial do Código Penal ou em outros crimes funcionais, de que resulte locupletamento ilícito, não excluirá a incorporação à Fazenda Pública dos bens de aquisição ilegítima, ressalvado o direito de terceiros de boa fé”.

De alguma forma, o tratamento conferido à matéria pelo legislador ordinário fez com que a improbidade administrativa ganhasse certa autonomia dentro do cenário jurídico brasileiro. Além de inovar, instituindo o registro público obrigatório dos valores e bens pertencentes ao patrimônio privado daqueles que exercessem cargos ou funções públicas, é mérito da Lei Pitombo-Godói Ilha, ainda, a determinação de que o processo judicial deveria ser promovido pelo Ministério Público ou por qualquer pessoa do povo, possibilitando, em tese, uma ampla margem de controle, inclusive popular, sobre os atos praticados pelos agentes ímprobos.

Já a Lei nº 3.502/1958 (Lei Bilac Pinto) deu um passo à frente no combate à improbidade administrativa. O caput do artigo 1º assim previu: “O servidor público, ou o dirigente, ou o empregado de autarquia que, por influência ou abuso de cargo ou função, se beneficiar de enriquecimento ilícito ficará sujeito ao seqüestro e perda dos respectivos bens ou valores”. A grande inovação, contudo, ficou na amplitude dada ao conceito de “servidor público”. Eis a redação dos §§ 1º e 2º do aludido art. 1º:

§ 1º A expressão “servidor público” compreende todas as pessoas que exercem na União, nos Estados, nos Territórios, no Distrito Federal e nos municípios, quaisquer cargos funções ou empregos, civis ou militares, quer sejam eletivos quer de nomeação ou contrato, nos órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário.
§ 2º Equipara-se ao dirigente ou empregado de autarquia, para os fins da presente lei, o dirigente ou empregado de sociedade de economia mista, de fundação instituída pelo Poder Público, de emprêsa incorporada ao patrimônio público, ou de entidade que receba e aplique contribuições parafiscais.

A Lei Bilac Pinto merece destaque, ainda, por ter previsto um rol de “casos de enriquecimento ilícito”, nos seguintes moldes:

Art. 2º Constituem casos de enriquecimento ilícito, para os fins desta lei:
a) a incorporação ao patrimônio privado, sem as formalidades previstas em leis, regulamentos estatutos ou em normas gerais e sem a indenização correspondente, de bens ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º e seus parágrafos;
b) a doação de valores ou bens do patrimônio das entidades mencionadas no art. 1º e seus parágrafos a indivíduos ou instituições privadas, ainda que de fins assistenciais ou educativos, desde que feita sem publicidade e sem autorização prévia do órgão que tenha competência expressa para deliberar a êsse respeito;
c) o recebimento de dinheiro, de bem móvel ou imóvel, ou de qualquer outra vantagem econômica, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente;
d) a percepção de vantagem econômica por meio de alienação de bem móvel ou imóvel, por valor sensivelmente superior ao corrente no mercado ou ao seu valor real;
e) a obtenção de vantagem econômica por meio da aquisição de bem móvel ou imóvel por preço sensivelmente inferior ao corrente no mercado ou ao seu valor real;
f) a utilização em obras ou serviços de natureza privada de veículos máquinas e materiais de qualquer natureza de propriedade da União, Estado, Município, entidade autárquica, sociedade de economia, mista, fundação de direito público, emprêsa incorporada ao patrimônio da União ou entidade que receba e aplique contribuições parafiscais e, bem assim, a dos serviços de servidores públicos, ou de empregados e operários de qualquer dessas entidades.
Parágrafo único. Para a caracterização do enriquecimento ilícito, previsto nas letras a, b, c, d, e e f dêste artigo, deverá ser feita a prova de que o responsável pela doação (letra b) ou o beneficiário (letras a, c, d, e e f) está incluído entre as pessoas indicadas no art. 1º e seus parágrafos e ainda:
1) no caso da letra b, a de que o doador tem interêsse político ou de outra natureza que direta ou indiretamente, possa ser ou haja sido beneficiado pelo seu ato;2) nos casos das letras c, d e e, a de que o doador (letra c), o adquirente (letra d) ou o alienante (letra e) tem interêsse que possa ser atingido ou que tenha sido amparado por despacho, decisão, voto, sentença, deliberação, nomeação, contrato, informação, laudo pericial, medição, declaração, parecer, licença, concessão, tolerância, autorização ou ordem de qualquer natureza, verbal, escrita ou tácita, do beneficiário.

É válido destacar que, embora a Lei Bilac Pinto não tenha mencionado expressamente a legitimidade ativa ad causam do Ministério Público ou de qualquer pessoa do povo, tal legitimidade nunca foi questionada pela doutrina, principalmente porque a Lei Pitombo-Godói Ilha não foi por ela revogada: ambos os diplomas vigeram juntos, em caráter complementar, por vários anos, sendo revogados apenas muito tempo depois, pela Lei Federal nº 8.429/1992, atual Lei de Improbidade Administrativa.

Por sua vez, a Constituição Federal de 1967 previu, também quando tratou dos direitos e garantias individuais, que “Não haverá pena de morte, de prisão perpétua, de banimento, ou confisco, salvo nos casos de guerra externa psicológica adversa, ou revolucionária ou subversiva nos termos que a lei determinar. Esta disporá também, sobre o perdimento de bens por danos causados ao Erário, ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de cargo, função ou emprego na Administração Pública, Direta ou Indireta” (art. 150, § 11)[3].

Em acréscimo às normatizações anteriores – que, conforme visto, previam punição civil apenas para os atos que redundavam em enriquecimento ilícito – com a Constituição Federal de 1967, pode-se dizer que o dano ao erário foi incluído no conceito de improbidade administrativa. Ou seja, a partir desse novo Diploma Constitucional, não apenas o funcionário que se utilizasse de seu cargo público para enriquecer ilicitamente, como também qualquer cidadão que contribuísse para a ocorrência de dano ao erário, estariam sujeitos ao perdimento de seus bens.

Neste sentido é o comentário de Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

A previsão do perdimento de bens em caso de delitos como os acima apontados foi consagrada pela Constituição de 1946 (art. 141, § 31). Há, entretanto, uma diferença entre o que prescrevia essa Lei Magna e o que estabelece a atual [1967]. Naquela, o perdimento pressupunha o enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo. Assim, apenas o servidor podia ser colhido pelo perdimento. No texto vigente, não só cabe o perdimento na hipótese de enriquecimento ilícito de servidor público mas também no caso de danos causados ao erário, por quem quer que seja. Abrange, pois, o não-funcionário.[4]

Na vigência da Constituição Federal de 1967 – inclusive após a Emenda Constitucional nº 1/1969, que a alterou substancialmente –, o Congresso Nacional não criou qualquer legislação sobre improbidade administrativa, ficando recepcionados pela nova Carta ambos os diplomas legislativos editados sob a égide da Constituição anterior.

Contudo, não se pode deixar de mencionar, até pelo seu valor histórico, a edição, pelos militares, do Ato Institucional nº 5/1968 que, dentre outras providências de caráter autoritário, determinou o seguinte: “O Presidente da República poderá, após investigação, decretar o confisco de bens de todos quantos tenham enriquecido, ilicitamente, no exercício de cargo ou função pública, inclusive de autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, sem prejuízo das sanções penais cabíveis”.

Sérgio Turra Sobrane explica que

O Ato Institucional nº 5, editado em 13 de dezembro de 1968, inaugurou o período mais tormentoso, autoritário e desesperador do regime ditatorial. O AI-5 propiciou a decretação do recesso parlamentar, autorizou o Poder Executivo a legislar sobre todas as matérias, permitiu ao Presidente da República a decretação da intervenção sem as limitações constitucionais e possibilitou a suspensão dos direitos políticos de quaisquer cidadãos.
No interesse particular deste livro, ressalte-se que o artigo 8º do AI-5 instituiu o confisco de bens decorrentes de enriquecimento ilícito, a ser decretado pelo Presidente da República, decorrente do exercício de cargo ou função pública.
Reconhecidamente, foi a norma mais grave e autoritária já vista na história legislativa brasileira a respeito do tema. O enriquecimento ilícito de agentes públicos era sumariamente apurado mediante investigação administrativa, decretando-se, em seguida, o confisco de bens, cuja legitimidade da aquisição deveria ser demonstrada pelo interessado, invertendo-se o ônus da prova. Anote-se que o confisco de bens não poderia ser objeto de análise jurisdicional, vez que o AI-5 excluía da apreciação do Poder Judiciário todos os atos praticados e seus respectivos efeitos[5].

Por razões óbvias, não é possível dizer que, nessa época, tenha havido qualquer avanço no combate à corrupção no Brasil. Houve, sim, uma intromissão em toda a sistemática até então implantada, na qual o Ministério Público, o Poder Judiciário e até mesmo a sociedade tinham o seu papel processual bem definido na busca pela repressão do enriquecimento ilícito e pela consequente recomposição dos danos ao erário. Na vigência do AI-5 houve concentração de Poder no Chefe do Executivo, que instaurava, instruía e decidia o processo administrativo de confisco dos bens de funcionários públicos e, por via de consequência, enfraquecimento do Judiciário, que ficou de mãos atadas.

À guisa de exemplo, abaixo segue transcrita decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na época da vigência do Ato Institucional nº 5/1968:

CONFISCO DE BENS POR ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. O ATO INSTITUCIONAL N. 5 DE 1968 ART. 8 E O ATO COMPLEMENTAR N. 42 DE 1969 AUTORIZARAM O PRESIDENTE DA REPUBLICA A DECRETAR O CONFISCO DOS BENS ADQUIRIDOS ILICITAMENTE EM DETRIMENTO DO PATRIMÔNIO NACIONAL. OBEDECIDA A FORMA LEGAL E GARANTIDA A DEFESA O CONFISCO NÃO É SUSCETÍVEL DE REVISÃO JUDICIAL POR FORÇA DO ART. 181 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NA REDAÇÃO DE 1969.[6]

No período de vigência da Constituição Federal de 1967, em que pese a edição de norma constitucional mais abrangente que a anterior, o combate jurisdicional à improbidade administrativa avançou muito pouco no Brasil.

Foi apenas com a edição da Constituição Federal de 1988 que se deu o passo definitivo para o reconhecimento da improbidade administrativa[7] enquanto instituto jurídico complexo e multidisciplinar. Além de prever expressamente em seu art. 15, V, que a prática de ato de improbidade administrativa acarreta a cassação de direitos políticos e no caput do art. 37 que a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios deverá obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, o § 4º do art. 37 da Carta de Outubro de 1988 esmiuçou o tema, detalhando que “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

Assim é que, pelos termos da Constituição Federal de 1988, podem ser extraídas três premissas básicas: (i) a repressão dos atos de improbidade administrativa tem a ver com a observância dos princípios constitucionais da Administração Pública previstos no caput do art. 37, em especial do princípio da moralidade administrativa; (ii) a condenação dos réus da ação de improbidade administrativa importará necessariamente na suspensão dos direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao erário; e (iii) o ato de improbidade administrativa não se confunde com a prática de qualquer crime e, consequentemente, em regra deverá ser apurado no juízo cível.

Olhando a questão exclusivamente sob o ponto de vista constitucional, José Afonso da Silva concluiu que o ato de improbidade administrativa deveria pressupor sempre o dano ao erário. Segundo sua lição,

O texto constitucional vincula, notoriamente, os atos de improbidade administrativa ao dano ao Erário Público, tanto que uma das sanções impostas consiste no ressarcimento ao Erário, porque é essa sanção que reprime o desrespeito ao dever de honestidade que é da essência do conceito da probidade administrativa. O grave desvio de conduta do agente público é que dá à improbidade administrativa uma qualificação especial, que ultrapassa a simples imoralidade por desvio de finalidade.
O que se extrai do texto constitucional e dessa doutrina é que a improbidade administrativa constitui um desvio de conduta qualificado pelo dano ao Tesouro, aos dinheiros públicos, não sendo assim caracterizado o simples desvio de finalidade, ainda que em proveito do agente.[8]

De fato, a Constituição Federal determina que, dentre as sanções que devem obrigatoriamente ser aplicadas às pessoas condenadas por improbidade administrativa, está o ressarcimento ao erário, donde se poderia inferir, a contrario sensu, que, sem a ocorrência de dano ao erário, não haveria improbidade administrativa. A lógica é simples: não havendo lesão ao erário, não haveria nem sequer como dar cumprimento à norma constitucional, já que, a rigor, não haveria o que ressarcir.

Contudo, esse não foi o entendimento do Poder Legislativo brasileiro ao editar a Lei Federal nº 8.429/1992 que, dentre as hipóteses de improbidade administrativa lá previstas, elencou os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito (art. 9º); os atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (art. 10); os atos de improbidade administrativa decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 10-A); e os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

Ou seja: a partir do regramento infraconstitucional editado sob a égide da Constituição Federal de 1988, passou-se a falar, inclusive, em improbidade administrativa decorrente de ato praticado sem enriquecimento ilícito ou dano ao erário, mas atentatório aos princípios da Administração Pública. Nesse sentido, não há como negar que o escopo do combate à improbidade administrativa cresceu consideravelmente nos últimos 30 anos.

Em conclusão, é preciso destacar que o combate à improbidade administrativa se transformou sensivelmente ao longo das experiências constitucionais brasileiras: na Constituição Federal de 1946, a ideia era coibir exclusivamente o enriquecimento ilícito; posteriormente, na Constituição Federal de 1967, além do enriquecimento ilícito, foi feita expressa menção ao dano ao erário; e atualmente, na Constituição de 1988, além do combate ao enriquecimento ilícito e ao dano ao erário, busca-se coibir a prática de atos atentatórios aos princípios da Administração Pública, independentemente de suas consequências patrimoniais.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa. São Paulo: Atlas, 2012.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira. Emenda Constitucional nº 1, de 17-10-1969. Vol. 3. Artigos 130 a 210. São Paulo: Saraiva, 1977.

MARQUES, Silvio Antonio. Improbidade administrativa: ação civil e cooperação jurídica internacional. São Paulo: Saraiva, 2010.

OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010.


[1] Nesse sentido, Silvio Antonio Marques explica que “O controle da moralidade dos atos administrativos e a possibilidade de aplicação de cominações em face dos infratores têm sido previstos no sistema jurídico penal do Brasil desde o período colonial. As Ordenações Filipinas (Título LXXI), vigentes no país até a entrada em vigor do Código Criminal de 1830, proibiam quaisquer autoridades públicas (desembargadores, julgadores, oficiais da Fazenda etc.) de receberem ‘dádivas’ ou ‘presentes’, sob pena de perderem o ‘ofício’ e de pagarem multa equivalente a ‘vinte por um’ sobre o total auferido, sendo a metade para quem acusasse e o restante para o tesouro português” (MARQUES, Silvio Antonio. Improbidade administrativa: ação civil e cooperação jurídica internacional. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 28).

[2] FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa. São Paulo: Atlas, 2012, p. 3.

[3] Mencione-se que a regra do art. 150, § 11, da Constituição Federal de 1967, foi repetida posteriormente pela Emenda Constitucional nº 1/1969, com algumas adaptações no vernáculo: “Art. 153 [...] § 11. Não haverá pena de morte, de prisão perpétua, de banimento, ou confisco, salvo nos casos de guerra externa, psicológica adversa, ou revolucionária ou subversiva, no têrmos que a lei determinar. Esta disporá, também, sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário, ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício do cargo, função ou emprêgo na Administração Pública, direta ou indireta”.

[4] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira. Emenda Constitucional nº 1, de 17-10-1969. Vol. 3. Artigos 130 a 210. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 90.

[5] SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010, p. 16.

[6] STF, Mandado de Segurança nº 19.839/DF. Relator: Min. Aliomar Baleeiro. Data: 04/11/1970.

[7] Não é sem propósito mencionar que a expressão “improbidade administrativa” surge pela primeira vez na Constituição Federal de 1988. Contudo, até mesmo a título de curiosidade e esclarecimento, convém apontar que até mesmo a primeira Carta Constitucional do Brasil, a de 1824, já colocava, dentre as qualidades necessárias para o cidadão ser membro dos Conselhos Gerais de Província, a probidade. É o que diz José Roberto Pimenta Oliveira, de forma mais detalhada: “A Constituição do Império de 1824 fez referência pioneira à probidade como pressuposto da titularidade e do exercício de funções públicas no Brasil. Na estruturação político-administrativa do Império, o Texto Constitucional assegurou ao cidadão o direito de intervir nos negócios de sua Província. De acordo com o artigo 75, a idade de vinte e cinco annos, probidade e decente subsistência são as qualidades necessárias para ser membro destes Conselhos (OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 50).

[8] SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 353-354.

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